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著作权纠纷

著作权侵权中审查注意义务的司法认定

发布人:www.64sjzsb.com    发布时间:2019-06-13 15:58

  一、审判实践中引发出的问题

  案例一:原告甲著有一本医学专著,被告乙也著有一本医学专著,该专著由被告丙出版发行,被告丁销售。原告认为被告乙的书籍内容部分抄袭了其作品,要求被告乙、丙、丁共同承担侵犯著作权的连带赔偿责任。出版社辩称其已经尽到合理注意义务。

  案例二:原告甲系美术作品的作者。被告乙系某餐饮酒店。被告乙在经营场所的房间内悬挂了多幅原告甲创作美术作品的复印件,未署名。原告甲认为被告乙侵犯其著作权,被告乙辩称悬挂图片系从文化市场购买得来,其无能力审查美术作品的著作权。

  案例三:原告甲系某幅京剧脸谱的作者,被告乙系某报社。被告乙发行报纸中发布了使用原告作品的广告,该广告的广告主系案外某家具公司。原告甲要求报社承担侵犯其著作权的责任。报社辩称其已经审核了广告内容,不应承担责任。

  案例四:原告甲公司系某电影的信息网络著作权人。被告乙公司系某视频网站的所有者。该网站提供存储空间服务,网友上传了该影片,甲公司要求乙公司承担侵犯信息网络传播权的责任。乙公司辩称网友上传信息海量,其无法进行内容审查。

  上述四个案例是实践中较为典型著作权侵权案件。在存在多个侵权人的情况下,权利人可选择只起诉直接侵权人,比如案例一中的侵权书籍作者被告乙,案例二中美 术作品复制件的制作者,案例三中广告制作者,案例四中影片上传者。由于权利人往往很难确定直接侵权人,因此,权利人还有权选择将直接侵权人和间接侵权人作 为共同被告或仅起诉间接侵权人,如案例一中的出版社,案例二中的酒店,案例三中的报社和案例四中的网站所有人。直接侵权人在主观上存在侵权故意,间接侵权 人在主观上的过错一般是过失。间接侵权人作为被告的案件,需要判断是否存在过失。采用何种标准和方法判断著作权侵权行为中的过失,成为著作权侵权案件审理 中迫切需要研究的问题。本文将首先对民法上注意义务理论进行整理。著作权侵权行为中的审查注意义务也是认定侵权行为过错的核心要素。民法注意义务的判断标 准对于著作权侵权中的审查注意义务判断提供了思路和方法。

  二、民法上的注意义务的涵义及其判断

  (一)从主观过错到客观过错

  提及注意义务,必须首先提到侵权行为中的过错概念。过错系侵权行为的基本构成要件,自19世纪以来形成了主观过错说和客观过错说两大派别。主观过错说是 19世纪大陆法系国家民法的主导观点,认为过错是行为人一种应受非难的个人心理状态,该说以个人自由主义为基点,标榜以保护人格尊严为目的,认为在民事归 责上,应从行为人主观的意思或能力上寻求根据,而不应从客观的事实现象中寻求归责根据。[1]

  客观过错说把过错看成违反社会准则的行为意志状态。也就是说过错并非人内心可非难的心理状态,而是行为人违反了某种行为标准。此种标准可能是行为人应当作 为或者不作为的义务,也可能是一个合理的人或者善良管理人应当尽到的义务或注意程度。[2]英美法系过失概念亦采用客观过错说。如英国法官弗拉斯特说: “所谓过失,指违反义务,对于应为之事而不为,或不应为之事而为之者。此‘应为’或‘不应为’之行为,则以通常有理性之人,在通常生活中,当为或不当为作 其标准。”

  基于对过错本质认识的不同,过错的判断标准及方法也不尽相同。主观过错说对过错的认定就是对行为人心理状态的再现性描述。通过对人心理状态的分析评价将过 错分为故意和过失。[3]客观过错说建立了以“注意义务”为标准的过失检验方法。20世纪以来,客观过错说逐渐被两大法系国家所共同采纳,这既是侵权法职 能从制裁、威慑向补救转化的表现,也适应了现代工业化社会中所产生的注重对无辜受害人提供补救的需要。

  (二)注意义务的涵义及内容

  注意义务,是指义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务。注意义务要求行为人在已经或应该预见到自己的行为已违 反法律和道德的规定,已处于一种即将造成对他人损害的危险状态时,应采取合理的作为或者不作为排除此种危险状态。注意义务的内容包括注意义务的确立和注意 义务的违反两个方面,前者探讨如何依据社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务;后者在事实层面上研究危险避免的可能性,以及对可预见的危险是否有采取合 理的预防措施加以避免。[4]

  (三)违反注意义务的判断标准

  侵权法上对于故意的判断相对比较简单,而对过失的判断相对比较困难。以“注意义务”为核心的过失判断标准,早在罗马法上,注意标准采用了人格化的形式。主 要有两种:一是“疏忽之人”可有之注意。也就是说一个行为极其明显地不合法律并有损他人,即使一个疏忽之人也能够加以防止。一是“善良家父”之注意。“善 良家父”是谨慎之人的别称,善良家父之注意就是一个谨慎之人所能达到的注意。[5]不同的判断标准,课以行为人不同的注意义务。过失,也因注意义务程度的 不同,可分为抽象过失、具体过失和重大过失。抽象过失是欠缺日程生活必要之注意,采用善良家父之注意的标准。具体过失是以其自己处理自己事务的注意为标 准,以测定是否违反注意义务。重大过失是善良家父注意义务的显著欠缺。抽象过失标准在民法中最为普遍,其无需顾及行为人主观的特别情形,依据客观的社会观 念来决定。当然,善良家父的注意程度,也并非就各类事件而同一。因事件的种类、行为人的职业、危险的大小、被害利益的轻重而有所不同。[6]普通法系国家 采取了“合理人”的标准,即按照一个合理、谨慎之人的标准来判断行为人的行为是否正当、合理。

  侵权法上的过错最终是一个法律判断,而非一个事实判断,毕竟我们无法还原侵权刹那行为人的心理状态。客观过错说和主观过错说提供给我们的是判断过错的不同 思路。笔者认为对过错中故意的认定,应当采用主观过错的标准;对过失的认定,应当采用客观过错的标准。如何判断行为人是否存在过失,笔者认为可采取“三步 法”。第一步,确定行为人是否负有注意义务。这种注意义务可能来自于法律、行政法规、行业标准及合同约定等。第二步,确认行为人是否违反了注意义务。判断 是否违反注意义务时,首先看是否违反了法定或者约定的注意义务。其次,如果并未有上述注意义务,可依据合理人的标准判断。第三步,判断违反注意义务是否有 免责事由。

  三、著作权侵权行为中的审查注意义务的司法认定

  审查注意义务严格来讲并不是一个完全的法律概念。著作权相关立法中有“审查义务”、“合理注意义务”等不同称谓。本文在探讨著作权侵权行为中的注意义务时 统称为审查注意义务,主要考虑到著作权客体作品是一种无体财产,通过有形载体表现,其与有体物有较大区别。不得侵犯他人著作权的义务主要是通过对作品权属 状况的审查来避免。与传统民法上的一般侵权行为而言,著作权侵权行为呈现以下特点:

  第一,侵权客体的权属状况不具有公示性制度建构。著作权属绝对权,但客体具有无形性,然而在权利公示方面未形成与有体物的登记、占有类似的公示制度。尽管 署名是判断著作权人的依据,但署名仅为证明权属的初步证据。加之著作权的转让和许可也无公示性可言,因此,著作权权利人的较难判断及判断成本过高,增加了 侵权几率。

  第二,侵权行为人人数较多且分布在不同的侵权环节。知识产权侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为:前者是直接实施侵害知识产权人的行为;后者是指行为 人并未直接实施侵权行为,但参与了导致侵权行为结果发生的其他环节,也就是说间接侵权人自觉或不自觉地参与了侵权事件,为直接侵权行为提供了便利,从而损 害了权利人的合法权益。由于著作权客体的无形性,侵权样态也呈现方式多样性、时间连续性的特点。比如对于非法使用他人作品可以有复制、出版、发行、销售、 出租等多种前后相继的侵权环节。

  第三,不同侵权环节负有不同的注意义务。著作权侵权中的直接侵权人的过错形式主要为故意。如非法复制他人作品等行为本身即可成为侵权故意的证明。著作权侵 权行为中的间接侵权人,如侵权作品的出版者、印刷者、侵权产品的销售者、侵权广告的发布者,其过错的主要形式为过失,即违反注意义务。[7]由于每个侵权 环节的行为性质不同,所承担的注意义务也不相同,判断是否构成过失的标准也不尽相同。

  (一)审查注意义务在著作权侵权行为认定中的地位

  1、审查注意义务在著作权相关立法中的规定

  《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)第52条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第19条 规定了复制品出版者、制作者对出版、制作的合法授权负有举证责任,复制品的发行者、出租者对复制品的合法来源承担举证责任,否则需承担侵犯著作权的法律责 任。第20条规定了出版者对于出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的,应承担侵权责任。出版者对所尽的合理注意义务 承担举证责任。[8]

  《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》(以下简称意见)第2条规定被告具有下列情形之一的,可以认定其具有过错:(一)经权利 人提出确有证据的警告,被告没有合理理由仍未停止其行为的;(二)未尽到法律法规、行政规章规定的审查义务的;(三)未尽到与公民年龄、文化程度、职业、 社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的合理注意义务的;(四)合同履行过程中或合同终止后侵犯合同相对人著作权或者与著作权有关的权利的;(五)其 他可以认定具有过错的情形。

  2、著作权法中审查注意义务的来源

  著作权侵权行为中的审查注意义务主要来自以下几个方面:

  (1)制定法。注意义务首先存在于法律的明确规定。这里的法律是广义的法律,包括法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件。依此产生的注意义务一般较为明确、具体、容易查明和为人所接受。

  (2)技术性规范。一般而言技术性规范是调整技术主体在技术活动中的行为准则的总和。这是特定职务、业务所要求的注意义务产生的根据。

  (3)合同。当事人之间达成意思表示一致,即确定了一种具体的权利义务关系,因此而承担注意义务。大多数情况下,注意义务是因对合同附随义务的违反而产生。

  (4)行业习惯和常理。这种注意义务往往不是很明确,且对这类注意义务应当依据一般观念要求,立足于维护社会关系的必要性和相当性予以合理判断。

  (二)著作权侵权行为中审查注意义务司法认定

  著作权侵权中的过错判断问题是认定著作权侵权的关键问题。故意侵权相对来讲要容易判断,过失侵权则需要通过对审查注意义务进行判断。我们认为著作权侵权中的过失依然适用上文分析的“三步检验法”。本文对著作权侵权中较为典型的过失侵权中的审查注意义务具体分析如下:

  1、出版者的审查注意义务。案例一中被告丙出版社对出版图书中内容剽窃他人是否应当承担侵权责任,关键问题是丙出版社是否存在过失。著作权法规定出版社出 版图书时,需审查图书是否有作者授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容。因此,出版社对于出版物的内容有一个审查注意的义务。另外,根据国务院颁布的 《出版管理条例》规定出版物的内容不真实或者不公正,致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害的,出版单位应当公开更正,消除影响,并依法承担其他 民事责任。[9]综上来看,法律、行政法规中课以出版社对出版作品内容的审查义务,这种对内容的审查除了对作品整体适法性审查,是否包含对内容是否具备抄 袭的审查?实践中出版社常以编辑本身认识能力和工作经验有限,不可能在多如牛毛的出版图书中发现抄袭等理由作为辩称。我们认为此种抗辩意见并不足以成为免 责事由,出版社作为专业出版图书行业,其应具备较普通人更高的编辑能力,因此负有的注意义务需与其专业性相匹配。如出版图书与他人作品构成实质性相似,则 出版社应未尽到合理注意义务。

  2、制作者的审查注意义务。著作权法的规定制作者需对合法授权尽到注意义务。该类案件主要是体现在音像制品的制作方。司法实践中很多音像制作方认为其出具 了出版单位的复制委托书即证明自己尽到了合理注意义务,这是一种错误的理解。根据《音像制品管理条例》第23条之规定音像复制单位接受委托复制音像制品 的,应当按照国家有关规定,与委托的出版单位订立复制委托合同;验证委托的出版单位的《音像制品出版许可证》和营业执照副本及其盖章的音像制品复制委托书 及著作权人的授权书。因此,制作者对于合法授权的注意义务内容包括验证音像制品出版许可证、营业执照、复制委托书及著作权人的授权书。制作者无法提供著作 权人授权书的,仍然是违反审查注意义务。3、销售者的审查注意义务。销售属发行行为之一,对销售者的审查注意义务,著作权法规定需对合法来源尽到注意义务。也就是说,销售者如果能够提供合法进货 来源的,主观上即不存在过失,不承担损害赔偿责任,仅承担停止销售的责任。案例一中被告丁,如其有合法进货渠道,则仅承担停止侵权的责任。对于销售者所课 以的注意义务要低于出版者、制作者,主要考虑到销售者作为商品流通的承担者,课以较高注意义务会阻碍商品交易流畅性,从而损害交易安全和交易效率。

  4、印刷者的审查注意义务。依据《印刷业管理条例》第17条规定印刷企业接受出版单位委托印刷图书、期刊的,必须审查并收存出版单位盖章的印刷委托书,并在印刷前报出版单位所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门备案,印刷委托书由国务院出版行政部门规定统一格式。

  5、广告发布者的审查注意义务。根据《广告法》的规定,广告法律关系中涉及到广告主、广告经营者和广告发布者三方。广告发布者和广告经营者对于广告内容需 要进行核实。核实的主要内容根据国家工商总局的答复,主要是相关证明文件,以确保广告内容的真实性和合法性。也就是说,广告发所规范的广告内容的审查主要 是确保广告内容与产品和服务相一致,不得存在欺诈或者虚假宣传,以保护消费者权益,维护市场经济秩序。但对于广告内容的审查是否包含对相关著作权的审查并 未有明确规定。根据我们前面所述的“三步法”,在法律、行政法规未明确规定注意义务的情况下,从一个合理谨慎之人的标准来进行判断。广告发布者多为报纸、 期刊等媒体单位,一般设有专门的广告部门,广告部门审核广告时,从一个谨慎之人的标准来看,应当要求广告制作者提供使用作品来源及作者授权的证明。如报 社、期刊为自己的栏目或者公益目的使用他人作品,则更需要对作品涉及的著作权权属进行审查。

  6、使用者的审查注意义务。此处讨论的使用者是排除合理使用之外的使用者。案例二中使用者以盈利为目的使用他人作品,是否应对著作权人承担赔偿责任?正常 市场交易中购买作品不应课以较高著作权审查注意义务,否则增加交易成本。但案例二中被告虽然购买时不违反审查注意义务,但因使用目的的商业性,基于知识产 权保护的衡平原则的立法政策须承担赔偿责任。

  7、网络存储空间提供者的审查注意义务。根据《信息网络传播权保护条例》,网络存储空间提供者在接到权利人通知后未删除相关作品的,可认定为有侵权过错。 同时该条例22条规定了网络存储空间提供商的“避风港原则”。对于网友上传作品的权属状况,网络存储空间提供者在技术上是可以筛选的,因此其有能力也有义 务对作品权属审查。如果其无法举证证明使用“避风港”原则,则需要承担侵权责任。

  (三) “不侵权担保”对于审查注意义务认定的影响

  司法实践中,常常会有侵害人之间签订的“不侵权担保”协议,如侵权作品的提供者与侵权作品的复制者签订了“作品的提供者负有保证该作品不侵犯任何著作权的 义务,否则侵权责任由提供者负担,与复制者无关。”对于此类“不侵权担保”协议或者免责条款,笔者认为协议仅约束合同双方,对协议外的第三人并无约束力, 且合同双方亦不得通过合同排除法律强制性规定,因此,“不侵权担保协议”对权利人而言无任何意义,也就是说“不侵权担保”协议不能免除作品的复制者所负有 的法定的注意义务。

  四、结论

  著作权侵权行为中过失的认定,可借鉴客观过错的认定标准即注意义务标准。民法上的注意义务作为客观过错发展的结果,建立了合理人的标准,并构建了判断是否 构成过失的方法。著作权侵权行为审查注意义务的认定,可以借鉴民法过失的判断方法。审查注意义务的判断虽然是判断著作权过失的主要标准,但法官依然在个案 中需要结合著作权法的立法政策、著作权人与使用人之间的利益平衡等因素综合考量判断。

  (作者:知产庭 亓蕾)

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